O art. 5º, LXIII, da CF/1988, também descreve que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”, como forma de garantia ao direito da não autoincriminação, já que o acusado/investigado não é obrigado a participar da produção de prova que possa ser usado contra si mesmo, tudo em atenção do princípio do nemo tenetur se detegere.

Aliás, na ADPF n. 444/STF, em que se discutia a não recepção, pela Constituição da República, do instituto da condução coercitiva, a Corte Suprema registrou expressamente que o “direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência”, o que bastaria para atestar o reconhecimento do status constitucional do Aviso de Miranda.

Para relembrar, “em 1966, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte Americana absolveu o acusado que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio. A partir de então, consolidou-se nos EUA o dever de os agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como o de que tudo que disser poderá ser usado contra si. Fernando Capez lembra que isto pode ser observado “nas produções de Hollywood, onde o policial, após deter o bandido (bad guy), profere a célebre frase: ‘Você tem o direito de permanecer calado e tudo o que disser poderá ser utilizado contra você no tribunal’”[1]. Nos EUA e no resto do mundo esses direitos ficaram conhecidos como Miranda Rights ou, entre nós, como Aviso de Miranda. Nos EUA e no resto do mundo esses direitos ficaram conhecidos como Miranda Rights ou, entre nós, como Aviso de Miranda” (Alberto Zacharias Toron e Renato Marques Martins. O STF começa a construir as ‘regras de Miranda’ no Brasil. Disponível em https://prerro.com.br/o-stf-comeca-a-construir-as-regras-de-miranda-no-brasil/, acesso em 20/4/2025).

Na esfera ordinária, o artigo 186, caput, do Código de Processo Penal, prevê o direito de o acusado permanecer em silêncio no interrogatório sem que isso lhe cause prejuízo, pois é o único meio de defesa pessoal do réu (autodefesa).

Da mesma forma, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto n. 592, de 6/7/1992, estabeleceu à pessoa investigada/acusada a garantia “de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada” (art. 14, item 3, letra ‘g’).

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto n. 678, de 6/11/1992, segue na mesma linha:

ARTIGO 8
Garantias Judiciais
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[…]
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

O direito ao silêncio é, conforme afirma o doutrinador Luiz Flávio Gomes, uma parte do todo, porque essa garantia constitucional “[…] constitui somente uma parte do direito de não autoincriminação. Como emanações naturais diretas desse direito (ao silêncio) temos: (a) o direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (b) o direito de não declarar contra si mesmo; (c) o direito de não confessar e (d) o direito de não falar a verdade” (Princípio da não autoincriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacao-significado-conteudo-base-juridica-e-ambito-de-incidencia>, acesso em 20/4/2025).

Dessa forma, o investigado/réu possui a faculdade de “ficar em silêncio”, de “não comparecer” e de “não colaborar” com os atos investigatórios, processuais ou probatórios, principalmente quando dependerem de um comportamento ativo pessoal (exemplo: participar do reconhecimento pessoal, depor em interrogatório, fornecer padrão vocal para a realização de perícia fonética, etc), afinal, determinados atos afetam sua esfera jurídica probatória.

Assim, se o investigado ou réu não for cientificado do Aviso de Miranda, ou seja, do direito de ficar em silêncio e do direito de não produzir prova contra si mesmo, a prova deverá ser considerada inadmissível em razão da ilicitude (art. 5º, LVI, da CF/1988).

É o que também preceitua o art. 157 do Código de Processo Penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Segundo a lição dos professores Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover, “o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas” (As nulidades no processo penal. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 25).

Ainda, devemos esclarecer que o direito ao silêncio ou o direito de não produzir prova contra si mesmo não tem serventia se a pessoa investigada/acusada, geralmente leiga, não tiver ciência sobre tal garantia constitucional.

Ora, são se pode presumir que uma pessoa conheça do direito ao silêncio, ou em quais circunstâncias ou ocasiões pode exercê-lo (e em qual extensão), impondo-se aos agentes públicos e ao juiz, por lealdade processual, o dever de comunicação e informação.

Veja-se que, para muito além da hipótese do interrogatório diante da falta do Aviso de Miranda, o STF já declarou a nulidade em alguns casos:

a) o réu não pode ser obrigado a participar da reprodução simulada do crime (HC n. 69026, julgado em 10/12/1991. Relator: Min. Celso de Mello);
b) “conversa informal” com o investigado, que estava sendo gravado clandestinamente (HC n. 80949, julgado em 30/10/2001. Relator: Min. Sepúlveda Pertence);
c) depoimento de testemunha no momento em que passa a assumir o status de investigada e não é comunicada de seus direitos (HC n. 136331, julgado em 13/6/2017. Relator: Min. Ricardo Lewandowski);
d) “entrevista” realizada no momento da busca e apreensão (Rcl n. 33711, julgada em 11/6/2019. Relator: Min. Gilmar Mendes);
e) coleta de padrões gráficos oferecidos pelo investigado para a realização de perícia grafotécnica (HC n. 186797, julgado em 12/10/2020. Relator: Min. Celso de Mello; HC n. 186797 AgR, julgado em 3/7/2023. Relator: Min. Nunes Marques);
f) inquirição realizada no momento da prisão em flagrante (RHC n. 170843 AgR, julgado em 4/5/2021. Relator: Min. Gilmar Mendes; RHC n. 207459, julgado em 25/4/2023. Relator: Min. Gilmar Mendes);
g) abordagem/contato policial com o investigado solicitando esclarecimentos sobre os fatos apurados (RE n. 1158507 AgR, julgado em 19/6/2023. Relator: Min. Ricardo Lewandowski; Relator para o acórdão: Min. Edson Fachin).

Em caso específico, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o padrão vocal obtido do réu em interrogatório somente pode ser utilizado na comparação de voz em perícia se houver prévia e expressa concordância do acusado. Extrai-se da ementa do julgado:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. REGISTRO MEDIANTE GRAVAÇÃO EM MEIO AUDIOVISUAL. UTILIZAÇÃO DO PADRÃO VOCAL DO ACUSADO OBTIDO DURANTE A AUDIÊNCIA PARA FINS DE COMPARAÇÃO COM VOZ ATRIBUÍDA A UM DOS INTERLOCUTORES INTERCEPTADOS. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA EXPRESSA DO ACUSADO. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ART. 5º, LXIII, DA CF/88. NEMO TENETUR SE DETEGERE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA ADVERTÊNCIA DE QUE A QUALIFICAÇÃO E O INTERROGATÓRIO GRAVADOS PODERIAM SER UTILIZADOS PARA FUTURA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA DO ACUSADO NA PRODUÇÃO DA PROVA QUE LHE POSSA SER DESFAVORÁVEL. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
I – A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma extensiva, sendo assegurado ao investigado ou ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação ou do nemo tenetur se detegere), razão pela qual não pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que possa incriminá-lo, direta ou indiretamente.
II – De igual forma, o direito a não autoincriminação também permite ao investigado ou réu se recusar a fornecer qualquer tipo de material, inclusive de seu corpo, para realização de exames periciais, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas, como para fins de identificação criminal (art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 12.037/09), bem como para a formação do banco de dados de perfil genético de condenados por crimes hediondos ou delitos dolosos praticados com violência de natureza grave contra pessoa (art. 9º-A da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 12.654/12).
III – “Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal” (HC n. n. 99.289/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-149 de 04/08/2011, grifei).
IV – A concordância do recorrente quanto à gravação do interrogatório em meio audiovisual, bem como eventuais respostas às perguntas formuladas, não configuram, por óbvio, autorização prévia para que o material registrado na mídia eletrônica, notadamente o seu padrão vocal, seja utilizado para elaboração de exame pericial destinado a identificar suposto autor dos crimes imputados, mediante comparação de sua voz com aquela atribuída a um dos interlocutores das ligações telefônicas interceptadas.
V – Vale dizer, conquanto não tenha sido coagido a participar do ato ou à responder às perguntas eventualmente formuladas, a ausência de consciência do recorrente de que o ato poderia ser utilizado para posterior exame pericial impede que o material obtido pela gravação de sua voz (padrão vocal) seja encaminhado para perícia sem sua anuência expressa, sob pena de afronta ao princípio da não autoincriminação.
VI – A participação do acusado na produção de prova que possa ser utilizada em seu desfavor pressupõe consciência e voluntariedade. Ausentes qualquer delas, a prova obtida será ilegal. Precedentes.
Recurso ordinário provido para determinar que a utilização do padrão vocal do recorrente, obtido durante a gravação em meio audiovisual de sua qualificação e de seu interrogatório judicial, seja condicionada à expressa anuência do recorrente e, subsidiariamente, para que eventual laudo já elaborado seja desentranhado dos autos, não podendo ser utilizado para a formação do convencimento do julgador, salvo expressa concordância do recorrente (STJ. RHC n. 82.748, julgado em 12/12/2017. Relator: Min. Félix Fischer).

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável” (STF. HC n. 83096, julgado em 18/11/2003. Relatora: Mina. Ellen Gracie).

Com efeito, em se tratando de áudio coletado em interrogatório, o direito ao silêncio e o direito de o acusado não produzir prova contra si mesmo não diz respeito somente ao conteúdo do depoimento, visto que tal garantia deve ser ampliada em razão do princípio do nemo tenetur se detegere.

O que se quer dizer é que, se o áudio do interrogatório pode ser usado contra o acusado em futura perícia, deve ele ser advertido disso, para que decida se deve ou não falar em juízo. Se tal advertência não for realizada previamente pela autoridade, pensamos que o uso do áudio coletado no depoimento (policial ou judicial) não pode servir como meio de comparação em eventual perícia fonética (exemplo: comparação da voz existente nos áudios de interceptações telefônicas ou mensagens eletrônicas com a voz existente no áudio coletado no interrogatório).

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro.

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O sistema acusatório, previsto no art. 129, I, da CF/1988, c/c o art. 3º-A do Código de Processo Penal, é um dos pilares do direito penal e processual penal, utilizado na maioria das democracias ocidentais, incluindo o Brasil. Este sistema tem como objetivo assegurar um julgamento justo e equilibrado, garantindo que os direitos do acusado sejam respeitados durante todo o processo.

É uma estrutura processual em que a acusação e a defesa têm papéis distintos e independentes: a) acusação: a acusação é feita por um órgão específico, que pode ser o Ministério Público, em nome da sociedade, ou um acusador particular, a depender do caso concreto (exemplo: oferecimento de queixa-crime). A função da acusação é apresentar provas e argumentos para sustentar a responsabilidade do acusado pelo crime que lhe é imputado; b) defesa: o acusado, por meio de advogado, tem o direito de se defender apresentando provas, testemunhas e argumentos para contestar a acusação.

O sistema acusatório também se caracteriza por garantir que o juiz não atue como parte no processo, mas apenas como um árbitro imparcial que garante a legalidade e a justiça na condução do julgamento, garantindo um equilíbrio entre as partes e evitando arbitrariedades.

Para demonstrar isso, é preciso mencionar que o sistema acusatório envolve as seguintes garantias: a) presunção de inocência: o acusado deve ser considerado inocente até que se prove sua culpa de forma irrefutável. Essa presunção é essencial para evitar que uma pessoa seja tratada como culpada sem a devida comprovação de sua responsabilidade criminal; b) defesa ampla: o acusado tem o direito de se defender de todas as acusações, com todos os meios legais ao seu dispor; c) contraditório: o princípio do contraditório assegura que, durante todo o processo, o acusado tenha a oportunidade de se manifestar e contestar qualquer elemento apresentado pela acusação. É a possibilidade de reagir contra as acusações que pesam contra si, pessoalmente ou por meio de advogado; d) imparcialidade do juiz: o juiz deve atuar de forma imparcial, como um simples árbitro do processo, “sem tomar partido na produção das provas”, ou seja, o juiz não pode agir como acusador ou defensor, pois a sua função é garantir que o processo ocorra de maneira justa; e) proibição da prova ilícita: é vedado o uso de provas obtidas de maneira ilegal. Isso impede que o acusado seja prejudicado por evidências que violam seus direitos fundamentais, como a obtenção de provas por tortura, coação ou outros métodos ilegais; f) julgamento público e transparente: os processos judiciais, em geral, são públicos e transparentes, o que significa que a sociedade pode acompanhar o andamento do julgamento.

Não há dúvida, como vimos, de que o sistema acusatório é uma garantia fundamental para que ninguém seja condenado sem um processo legítimo e transparente, promovendo a confiança da sociedade nas instituições judiciárias e zelando pela manutenção do Estado Democrático de Direito.

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1. Compreensão das leis e regulamentações
O primeiro passo na defesa de um cliente envolvido em um crime empresarial é compreender completamente o marco regulatório e as leis que regem o comportamento empresarial no país. No Brasil, os crimes empresariais podem envolver diversas áreas do direito, como o direito penal, direito tributário, direito do consumidor, direito societário e direito ambiental.

Além disso, é importante conhecer as legislações específicas, como a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/1998), a Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976), e outras normativas que causam impacto nas práticas empresariais. Um advogado especializado precisa entender as nuances dessas leis para proteger os interesses do cliente de forma adequada.

2. Análise do caso e investigação profunda
Uma vez contratado, o advogado deve realizar uma análise detalhada do caso. Isso envolve uma investigação minuciosa dos fatos que envolvem o cliente e a empresa, identificando todas as possíveis evidências de práticas criminosas, como fraudes, corrupção, lavagem de dinheiro ou violação de regulamentos fiscais e ambientais.

Durante essa fase, o profissional deve ter atenção especial para garantir que todas as evidências sejam coletadas e preservadas dentro dos parâmetros legais, evitando a contaminação do processo ou a violação dos direitos do acusado.

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O que são crimes cibernéticos?
Os crimes cibernéticos englobam uma ampla gama de atividades ilegais realizadas no ambiente digital, como:

Fraude eletrônica: enganação ou manipulação digital para obter vantagens financeiras ou de outra natureza.
Roubo de dados e identidade: acesso não autorizado a informações pessoais e sensíveis.
Phishing: técnica de enganar a vítima para que ela forneça dados como senhas e números de cartões bancários.
Hackeamento: invasão de sistemas de computadores, redes ou dispositivos móveis.
Crimes contra a propriedade intelectual: como a pirataria digital e o roubo de conteúdo protegido por direitos autorais.
Como se defender de crimes cibernéticos?
Proteção de Dados Pessoais
A primeira linha de defesa contra crimes cibernéticos é a proteção de seus dados pessoais. Isso inclui o uso de senhas fortes, autenticação de dois fatores e a verificação de sites antes de inserir informações sensíveis. Também é importante evitar compartilhar dados privados em sites ou redes sociais de forma excessiva.

Manutenção de Equipamentos e Softwares Atualizados
Mantenha sempre seus dispositivos (computador, smartphone, etc.) e softwares atualizados. Muitas atualizações contêm correções de segurança que impedem a exploração de falhas por criminosos cibernéticos.

Atenção a E-mails e Links Suspeitos
Desconfie de e-mails ou mensagens de fontes desconhecidas que solicitem informações pessoais. A prática de phishing é comum, onde os criminosos tentam enganar as vítimas para que forneçam dados confidenciais. Nunca clique em links ou baixe anexos de fontes não verificadas.

Contratação de Consultoria Jurídica
Caso você se torne vítima de um crime cibernético, é essencial buscar orientação jurídica especializada. O advogado poderá ajudar a identificar as melhores estratégias de defesa, como a denúncia para as autoridades competentes (Polícia Federal, por exemplo), a abertura de processos legais contra os criminosos e a busca por reparação de danos.

Ação Judicial em Casos de Danos
Nos casos em que o crime cibernético resultar em danos financeiros, emocionais ou patrimoniais, a vítima pode buscar reparação através de ações judiciais. O advogado especializado poderá orientar sobre o processo de reparação, que pode incluir a indenização por danos materiais, morais e outros tipos de prejuízos causados pela ação criminosa.

Direitos da Vítima de Crimes Cibernéticos
Quem é vítima de crimes cibernéticos possui direitos, como qualquer outro caso de delito, incluindo:

Direito à privacidade: Caso seus dados pessoais sejam acessados ou usados indevidamente, você tem o direito de buscar uma reparação e impedir o uso indevido das informações.
Direito à indenização: A vítima pode ter direito a uma indenização pelos danos materiais e morais sofridos, caso o crime tenha causado prejuízos financeiros ou emocionais.
Direito à segurança: Ao ser vítima de um crime cibernético, a vítima tem o direito de buscar a segurança, tanto no âmbito virtual (bloqueio de contas e dados) quanto físico (caso o crime envolva ameaças ou extorsão).
Como os advogados atuam na defesa de crimes cibernéticos?
O papel do advogado especializado em crimes cibernéticos é essencial. Eles têm o conhecimento necessário para orientar sobre as medidas jurídicas a serem tomadas, como a busca de provas digitais, a denúncia ao Ministério Público ou a Polícia, e o apoio na recuperação de dados. Além disso, os advogados ajudam na intermediação com as plataformas digitais e podem representar a vítima em ações judiciais para responsabilizar os infratores.

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Art. 1°. Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Deve ser mencionado que, por vezes, essa modalidade de prisão cautelar era utilizada de forma abusiva sob os mais variados motivos, incorrendo os juízes em abuso de autoridade.

Por isso, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, fixou requisitos para a decretação da prisão temporária, em atenção ao julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 3360 e 4109.

Assim, para que a prisão temporária esteja em conformidade com a Constituição Federal de 1988, cinco requisitos devem ser atendidos, cumulativamente:

1) for imprescindível para as investigações do inquérito policial, constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não ter residência fixa;
2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes descritos no artigo 1°, inciso III, da Lei 7.960/1989, vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto;
3) for justificada em fatos novos ou contemporâneos;
4) for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado;
5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal (CPP).

Portanto, a prisão temporária não é medida compulsória, já que sua decretação deve ser obrigatoriamente acompanhada de fundamentos aptos a justificar a implementação da medida, o que leva a crer que, estando a decisão em descompasso com o entendimento fixado pelo STF, haverá constrangimento ilegal em desfavor da pessoa submetida ao cárcere.

Fonte: STF define critérios para decretação da prisão temporária. Disponível em <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=481715&ori=1>. Acesso em 17/2/2025.

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Segundo Guilherme de Souza Nucci, a medida despenalizadora descrita como acordo de não persecução penal – ANPP “atenua, ainda mais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada”, por se tratar de “reflexo da nova política criminal” (Pacote anticrime comentado: Lei n. 13.964/2019. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 60).

Trata-se de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Para tanto, a lei definiu os seguintes requisitos para a entabulação do ANPP, que visa evitar o início da ação penal, tendo, por isso e a priori, natureza pré-processual, visto ser direcionado ao investigado:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º. Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º. O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Além do mais, o oferecimento do ANPP é um poder dever do Parquet, devendo a benesse ser oferecida quando todos os requisitos legais forem satisfeitos, sob pena de infração ao princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV, da CF/1988.

Ocorre que, em caso de negativa do órgão ministerial, a recusa não pode ocorrer por meio de fundamentação inidônea, circunstância que dará azo à intervenção judicial, afinal, como forma de garantir a eficácia do sistema de direitos e garantias do acusado, o juiz deve zelar pelo controle da legalidade da recusa utilizada pelo Parquet, especialmente quando infundada.

Sobre isso, extrai-se do texto abaixo:

[…] é absolutamente possível ao magistrado realizar o controle judicial de legalidade acerca dos motivos da recusa de oferta do ANPP ao imputado.
Isto porque, em primeiro lugar, em qualquer Estado que se pretenda verdadeiramente democrático, os poderes das autoridades são essencialmente limitados e questionáveis, não havendo poderes absolutos, de forma que ao lado do importante dogma da separação dos poderes e funções, é imperiosa a necessidade de controle externo (externa corporis) dos poderes e das instituições do Estado.
Em segundo lugar, verifica-se a partir de interpretação sistemática da legislação de regência que é absolutamente possível ao magistrado, no controle da legalidade processual e em estrita observância de sua missão constitucional, decidir acerca da (in)viabilidade da recusa formulada pelo órgão ministerial em oferecer o ANPP.
No ponto, é indispensável atentar-se para o fato incontroverso de que o próprio legislador outorgou ao magistrado poderes de controle da legalidade acerca do acordo de não persecução penal, na medida em que lhe autorizou a “verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade” (artigo 28-A, §4º do CPP), bem como lhe autorizou a devolver os autos ao r. membro do MP para que “seja reformulada a proposta de acordo”, caso considere “inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal” (artigo 28-A, § 5º do CPP).
De fato, pensar de modo contrário seria insanidade, pois se o legislador outorgou ao magistrado o poder de julgar insuficientes as condições estabelecidas na minuta de acordo, podendo obstar a sua perfectibilização (deixando de homologar) e determinando (e determinar aqui tem sentido de ordem) ao Ministério Público que faça uma reformulação, com muito mais razão é que pode — amparado nos mais comezinhos princípios constitucionais — analisar a recusa de proposta ao acordo e decidir acerca de sua idoneidade. Afinal, vale relembrar aqui a expressão latina a maiori, ad minus.
Assim, da mesma forma que pode o magistrado verificar a legalidade do acordo (artigo 28-A, §4º do CPP), bem como pode decidir se as condições entabuladas pelas partes (MP e Imputado) são suficientes para reprovação e prevenção do crime, determinando, inclusive, que sejam reformuladas as cláusulas (artigo 28-A, §5º do CPP), certamente pode o menos que, no caso, é analisar se os motivos elencados pelo Ministério Público para se recusar a ofertar o acordo são suficientes (exercício do controle da legalidade).
[…]
Com base nessas premissas, penso que a recusa infundada ou desarrazoada do Ministério Público em ofertar o acordo de não persecução penal ao Imputado — opção deliberada pela via disputada ao invés da via consensual — ensejaria a ausência da condição de exercício da ação penal interesse de agir, que vincula-se, no caso, ao esgotamento do interesse primário do Estado no uso da justiça consensual.
Dessarte, carecendo condição para o exercício da ação penal estaria o magistrado autorizado a: (i) rejeitar a denúncia com base no artigo 395, inciso II, do CPP [o que, penso, não seria o caminho mais adequado, diante da inexistência de coisa julgada material da decisão]; ou (ii) conceder habeas corpus ex officio com base no artigo 654, §2º, do CPP para trancar a ação penal, diante da opção deliberada do Ministério Público pela via disputada em detrimento da consensual, ancorando-se em recusa infundada ou desarrazoada de oferta do ANPP ao Imputado [o que, penso, seria o caminho ideal a consecução da missão constitucional do magistrado] (Agacci, Matheus. O necessário controle de legalidade da recusa de oferta pelo Ministério Público. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2022-out-07/mathaus-agacci-controle-legalidade-recusa-oferta-mp/>, acesso em 24/1/2025).

A discricionariedade mitigada do Parquet autoriza o não oferecimento do ANPP, mas essa opção deve se dar “dentro de uma legítima opção da própria Instituição”. Por isso, a nova regra do art. 28-A do Código de Processo Penal “permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição” (STF. HC n. 195.725. Relator: Min. Alexandre de Moraes).

O princípio constitucional da proporcionalidade, inclusive, é fator limitador para estabelecer a diferença entre a discricionaridade e a arbitrariedade:

A discricionariedade deve ser empregada em cada caso concreto e mesmo assim, caso o juízo de conveniência e oportunidade afronte algum princípio constitucional, a recusa pode ser objeto de controle jurisdicional, nos termos do artigo 5º, XXXV, da CF (princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional).
Não existe, portanto, liberdade absoluta para estabelecer critérios abstratos e apriorísticos para a recusa em negociar com quem se encontre sob o alcance da norma despenalizadora do ANPP.
[…] o exercício de uma prerrogativa processual por parte do Parquet deve ser autorizado pela lei e pelos princípios constitucionais que a informam. Sem isso, o suposto direito da acusação se transforma em ato arbitrário, deslocando o centro gravitacional da persecução penal para fora do âmbito de juridicidade.
No caso do ANPP, a discricionariedade está condicionada ao princípio da proporcionalidade. Não pode o Ministério Público adotar critérios próprios e subjetivos para excluir do Acordo determinadas infrações penais, enquanto oferta essa possibilidade para crimes de maior intensidade de lesão ao bem jurídico.
[…]
Fora isso, a avaliação “discricionária” começa a assumir ares de arbitrariedade. Por essa razão, é decisiva a incidência do princípio da proporcionalidade a fim de balizar os critérios adotados pelo titular da persecução penal, atuando como bússola interpretativa. Tem-se admitido, por exemplo, o ANPP para com violência real, como o homicídio culposo na condução de veículo automotor, enquanto se nega o mesmo direito a infrações cometidas por palavras ou opiniões.
[…]
O ANPP tem finalidade despenalizadora e visa a evitar a excessiva judicialização para crimes que, ao final, não serão punidos com pena privativa de liberdade. Negar-se ao investigado o cumprimento de penas restritivas de direito mediante um Acordo, para obrigá-lo a suportar todo o longo desenrolar do processo, para receber as mesmas penas oferecidas no acordo, é fazer mal uso da relação processual, desvirtuando sua finalidade para transformá-la em pena autônoma.
[…]
A postura revanchista de negar o Acordo a quem preenche os requisitos objetivos previstos em lei, enquanto se estende a negociação a outros crimes de lesão efetiva, viola o princípio da proporcionalidade e é causa de nulidade absoluta. “Nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal”.
[…]
Recusar de antemão o oferecimento do Acordo em relação a investigados que preencham os requisitos legais, não se equipara a discricionariedade, mas descumprimento da lei, provocando nulidade absoluta, a qual pode ser declarada ex officio pelo Poder Judiciário. Mesmo sob a influência do funcionalismo teleológico de Roxin, o Direito deve manter seu compromisso com a dogmática e a ciência jurídica, evitando tratamento desproporcional a infrações de diferentes níveis de lesão, motivado por premissas ideológicas ou promocionais, de conformação midiática (Capez, Fernando. ANPP: proporcionalidade como princípio limitador da discricionaridade do MP. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2024-jul-22/anpp-proporcionalidade-como-principio-limitador-da-discricionaridade-do-mp/>, acesso em 24/1/2025).

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECUSA EM OFERECER O ACORDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO. CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[…]
2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada.
3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político- criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal.
4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer ? de forma excepcional e concretamente fundamentada ? é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal.
6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público – Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de “dizer o direito” (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico.
7. A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada.
[…]
20. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao recorrente (STJ. REsp n. 2038947, julgado em 17/9/2024. Relator: Min. Rogério Schietti Cruz).

Trazendo essa situação para a prática, vemos com frequência alguns Promotores de Justiça se recusando a oferecer o ANPP aos investigados que praticaram o crime previsto no art. 302 da Lei n. 9.803/1997, que somente é punível a título de culpa.

É importante registrar que não se discute a atribuição do Parquet de oferecer (ou não) o a benesse do ANPP. Tal atribuição é prevista em lei.

Aqui, a discussão é acerca da recusa do Parquet em não oferecer o ANPP, cujo fundamento é ilegítimo.

No caso do delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, é inegável que a conduta do investigado causou a morte da vítima, mas o legislador, ao vetar o ANPP para os crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atendeu a uma política criminal de não beneficiar injustos com maior reprovação em razão do desvalor da ação.

Se o crime foi culposo, está claro que o investigado não queria, não desejava e não tinha a intenção de causar o óbito da vítima, ou seja, a violência não decorreu da intenção ou ação do condutor do veículo, mas do resultado da conduta.

Uma respeitável doutrina também encampa a possibilidade da celebração do negócio jurídico no crime de homicídio culposo, eis que “[…] para que impeça a celebração do acordo de não persecução penal, a violência ou grave ameaça deve ser circunstância elementar da conduta dolosa. Assim, crimes culposos que porventura tenham produzido resultado violento ou morte permitem, ao menos em tese, acordo de não persecução penal.” (Gomes Filho, Antônio Magalhães; Toron, Alberto Zacharias; Badaró, Gustavo Henrique. Código de Processo Penal Comentado [livro eletrônico]. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

Nesse mesmo prisma, Rogério Sanches Cunha destaca que a violência capaz de impedir o benefício deste instituto é aquela inerente à conduta, não ao resultado. Assim, por exemplo, ao homicídio culposo é aplicável o acordo de não persecução penal (Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019: Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 135).

Para corroborar, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), a fim de contribuir com a atividade-fim dos membros do Ministério Público na interpretação da Lei Anticrime (Lei nº.13.964/2019), emitiram o seguinte Enunciado 23:

É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível.

Aliás, de acordo com o Ministério Público do Estado de Goiás, “é cabível o ANPP nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível (v. enunciado 32 – GNCCRIM)” (Manual de atuação e orientação funcional – acordo de não persecução penal – ANPP. Disponível em <https://www.mpma.mp.br/arquivos/CAOPCRIM/ANPP/18_08_30_417_Manual_Acordo_de_N%C3%A3o_Persecu%C3%A7%C3%A3o_Penal.pdf>. Acesso em 24/1/2025).

O Ministério Público do Estado do Paraná segue a mesma orientação, assim como o Ministério Público do Estado de São Paulo, este por meio do Enunciado 74 do CAOCrim.

Afinal, “a violência impeditiva do ANPP deve estar na conduta (não impedindo o acordo se presente apenas no resultado)”, segundo o Ministério Público do Estado da Paraíba.

Em se tratando de crime culposo com resultado morte, não basta dizer apenas que o crime foi cometido com violência para negar o ANPP. A viabilidade do negócio deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto para se aferir o atendimento do critério de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime, além do grau de reprovabilidade das condutas dolosas e culposas.

Então, se a não formalização oportuna do ANPP desacompanhada de motivação idônea constitui nulidade absoluta, o mesmo deve acontecer com a negativa da propositura do ANPP baseada em motivo ilegítimo.
Ora, o Parquet não pode negar a benesse sob o manto da sua discricionaridade, quando, na verdade, o motivo inidôneo alegado se traduz em falta de justa causa para a denúncia e falta de interesse processual, situações que causam evidente constrangimento ilegal.

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal.

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No Brasil, o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) são instrumentos fundamentais para garantir a segurança no ambiente digital e a responsabilização de infratores.

No entanto, muitas vítimas ainda enfrentam desafios para identificar, denunciar e buscar justiça nesses casos.

Para se proteger, é essencial adotar medidas como:

Utilizar senhas fortes e atualizá-las regularmente;
Evitar clicar em links suspeitos ou abrir anexos de fontes desconhecidas;
Investir em softwares de segurança e atualizações constantes;
Monitorar atividades online e transações financeiras.

Se você foi vítima de um crime digital, contar com apoio jurídico especializado é crucial para garantir seus direitos e mitigar os danos.

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De início, é preciso mencionar que a lavagem de capitais ocorre em três etapas principais: a) colocação ou placement: nesta fase o dinheiro gerado por atividades ilegais é inserido na economia por meio da compra de bens (veículos, imóveis, obras de arte, joias, criptomoedas, etc); b) ocultação ou layering: aqui o objetivo é distorcer a origem do dinheiro e realizar uma série de transações complexas para dificultar a rastreabilidade dos valores, podendo incluir transações bancárias nacionais ou internacionais, compra e venda de bens de alto valor, movimentações em contas bancárias em nome de terceiros, utilização de empresas fantasmas para a realização de transações, etc; c) integração ou integration: na última etapa o dinheiro é “lavado” ou “branqueado”, ou seja, é reinserido na economia como fosse lícito e legítimo. Aqui o ativo proveniente do crime antecedente é convertido em outros ativos que são negociados (vendidos) para que que o dinheiro reapareça de forma legal.

Impactos da lavagem de dinheiro
A lavagem de dinheiro não apenas alimenta o crime organizado, mas também causa danos significativos à economia. Ela gera um ambiente de desconfiança, aumenta o risco de fraude e pode levar à instabilidade financeira. Além disso, as empresas que se envolvem em práticas de lavagem de dinheiro podem enfrentar sanções severas impostas pelos órgãos competentes e causar danos irreparáveis à sua reputação.

Medidas de prevenção
A prevenção da lavagem de dinheiro é essencial para proteger empresas e cidadãos. Nesse ponto, estendemos que algumas medidas podem ser eficazes para combater tal delito: a) implementação de programas de compliance: as empresas devem estabelecer políticas e procedimentos rigorosos para detectar e prevenir a lavagem de dinheiro. Isso envolve a identificação de clientes, monitoramento de transações e treinamento contínuo para os funcionários; b) due diligence: realizar uma investigação detalhada sobre os clientes e parceiros comerciais ajuda a identificar possíveis riscos associados a transações suspeitas; c) cooperação com autoridades: é fundamental que as empresas colaborem com órgãos reguladores e compartilhem informações sobre atividades suspeitas.

Conclusão
A lavagem de dinheiro é uma prática ilícita com repercussões profundas para a sociedade. Por meio de medidas eficazes de prevenção e conformidade é possível minimizar os riscos e proteger a integridade do sistema financeiro, além de garantir que o seu nome não esteja ligado à condutas envolvendo tais práticas ilícitas.

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Dito de outro modo, “a finalidade da pena não é apenas proteger a sociedade, prevenindo com força dissuasória a prática de crimes mediante ameaça de punição (prevenção geral) e segregar o delinquente do convívio social. Sua função legal é também a de reintegrar o delinquente à coletividade”.

Por isso, como forma de promover a ressocialização, a Lei n. 7.210/1984, há mais de três décadas, concedeu aos apenados que cumprem pena no regime semiaberto o direito de gozar do benefício da saída temporária, nesses termos:

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I – visita à família;
II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
[…]
Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I – comportamento adequado;
II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Parágrafo único. Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.
§ 1º. Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:
I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;
III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.
§ 2º. Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.
§ 3º. Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.

Ocorre que os arts. 2º e 3 º da Lei n. 14.843, de 11/4/2024, revogaram o benefício da saída temporária ao instituir o seguinte:

Art. 2º. A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:
[…]
Art. 122. ……………………………………………………………………………………………………….
[…]
§ 2º. Não terá direito à saída temporária de que trata o caput deste artigo ou a trabalho externo sem vigilância direta o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo ou com violência ou grave ameaça contra pessoa.
[…]
Art. 3º. Ficam revogados os seguintes dispositivos da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal):
[…]
II – art. 124.

Inicialmente, entendemos que a Lei n. 14.843, de 11/4/2024, por se tratar de novatio legis in pejus, só pode ser aplicada às execuções penais formadas após o advento da citada norma, isso em razão do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em que a lei posterior deve ser aplicada a fatos anteriores. Veja-se o teor da Carta Magna e do Código Penal:

CF/1988:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Código Penal:
Art. 2º. […].
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Sobre isso, colhe-se da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto n. 678, de 6/11/1992:

Art. 9. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no memento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.

Ao tratar sobre a matéria, Fernando Capez explica:

Leis que aumentam as penas ou impõem novos obstáculos para o condenado cumprir sua pena também possuem natureza penal, pois restringem o direito de liberdade e intensificam o direito de punir.
[…]
As normas de Direito Penal não podem retroagir e alcançar crimes cometidos antes de sua entrada em vigor quando forem prejudiciais ao acusado.
[…]
A saída temporária é um instituto de natureza penal, não podendo ser considerada uma norma relativa à disciplina interna do presídio, mas uma atenuação na intensidade do poder de punir estatal, do mesmo modo que as regras que estabelecem o livramento condicional, a progressão de regime, a remição, a anistia, o indulto, a graça ou qualquer outro instituto que reduza o potencial punitivo do Estado. A extinção da saída temporária, tendo natureza penal, submete-se à proibição de retroagir tendo em vista seu caráter inequivocamente mais severo.

Sendo penal a sua natureza, tais normas se submetem ao princípio da irretroatividade in pejus (Curso de processo penal. SP: Saraiva. 31ª ed. 2024, p. 44-45).

Assim, para fatos delituosos praticados antes da edição da Lei n. 14.843/2024, a norma não retroage e não há como aplicar a vedação à saída temporária.

Outrossim, se a saída temporária permitia que o condenado mantivesse laços familiares, continuasse estudando ou se aperfeiçoando dentro de alguma profissão, ou participando de atividades que contribuíssem para o seu retorno ao convívio social, é certo que a exclusão de tal benefício é uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988).

Além disso, a alteração causada pela Lei n. 14.843/2024 contribui para o aumento da marginalização e o preconceito de pessoas condenadas pela prática de crimes, além de desrespeitar direitos humanos básicos, em completa violação ao art. 3º, III e IV, e art. 4º, II, da CF/1988.

Não é só isso, visto que a exclusão do benefício da saída temporária é uma afronta a direitos e garantias fundamentais previstos na CF/1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[…]
XLVII – não haverá penas:
[…]
e) cruéis;
[…]
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Sim, porque a saída temporária é praticamente a única forma de o apenado ter contato com o mundo exterior, mesmo que de uma forma restringida.
Aliás, extrai-se do texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto n. 678, de 6/11/1992:

ARTIGO 5
Direito à Integridade Pessoal
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
Devemos lembrar, também, que a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347/STF reconheceu o “Estado de Coisas Inconstitucional” do sistema carcerário brasileiro, de modo que a postura regressiva do legislador com a nova lei apenas prejudica as políticas públicas que envolvem o contingente de presos no Brasil.

Não bastasse, o princípio constitucional implícito da vedação ao retrocesso social, que trata de proteger direitos fundamentais, “limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” (Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 338-339).

Joseane de Menezes Condé, citando o jurista Ingo Wolfgang Sarlet, afirma que o princípio da vedação ao retrocesso social “é uma das formas de garantia contra possíveis medidas arbitrárias do Poder Público, permitindo que conquistas sociais não sejam aniquiladas pela administração pública e pelo legislador ordinário”.

Tal princípio é de suma importância e encontra fundamento em diversos dispositivos constitucionais:

a) o princípio do estado democrático e social de direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de segurança contra medidas retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral; b) o princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfação – por meio de prestações positivas e, portanto, de direitos fundamentais sociais – de uma existência condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviolabilidade de medidas que fiquem aquém deste patamar; c) o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais contido no artigo 5º, § 1º, da CF/88 (LGL\1988\3), que abrange também a maximização da proteção dos direitos fundamentais; d) a proteção dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito que encontram fundamento no artigo 5º, caput, da CF/88 (LGL\1988\3); e e) a segurança com um valor fundamental constitucional, que está incluída no elenco dos direitos invioláveis, arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade.

Por esses motivos, entendemos que a saída temporária não pode ser vedada por ser uma medida inconstitucional, sem contar que as oportunidades de reinserção social da pessoa condenada contribuem para a diminuição da reincidência na prática de crimes.

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal.

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